澎湃新闻首席记者 谭君
抢注商标后恶意投诉，使本有商标在先使用权的被投诉商家的产品下架，然后与该商家谈判，意图高价卖出商标，随着电商经济的发展，知产领域中这类“知产流氓”现象越来越多见。
近年来，为应对知识产权领域日益严重的恶意投诉现象，全国多地法院发出“投诉禁令”，通过这一行为保全方式，以免被投诉人遭受无可挽回的损失，弥补现有法律规定的不足。由于这类禁令是被投诉人针对投诉人申请，在法律界又被称为“反向保全”。不久前，最高法将南京中院适用反向行为保全办理的一起知产侵权案件，作为典型裁判案例予以公布。
6月10日，澎湃新闻（www.thepaper.cn）从浙江杭州市余杭区人民法院获悉，该院近期将开庭审理一起电商卖家起诉“投诉人”的不正当竞争案。此前，原告方以被告方恶意投诉构成不正当竞争为由，向余杭区法院申请了行为保全，请求责令被告方停止投诉，法院裁定支持，对被告下达“禁止投诉令”。
有知产专家认为，“反向行为保全”是在现有制度下平衡各方利益后推出的裁判新规，对知产侵权的及时止损，平台知产秩序的维护具有重要意义，将来或被越来越多地运用。
被投诉者请求法院裁定“停止投诉”
余杭法院知识产权庭庭长成文娟记得，一个多月前的4月21日，法院收到了一个非常紧急的诉前行为保全申请。
余杭法院微信公众号文章披露，何某于4年前在某电商平台开店，主要销售以字母“K”开头标识（以下简称K商标）的品牌服装，店铺好评率99.59%，目前已是皇冠等级，是一家“网红店”。早在2017年9月，其店铺名称和销售的商品名称中就大量、持续不断地使用“K”标识，且每年还会在平台官方营销活动中进行推广，销售额已逾数千万元。“K”标识也具备了一定影响力，但何某一直没去申请注册商标。
2019年7月6日，个体工商户邱某注册了“K商标”。根据法律规定，何某仍享有在先使用权益，可以继续使用该标识。
但是，现实不一定如此。
今年4月初，邱某以何某商标侵权为由，先后对何某店铺发起10次投诉。根据电子商务法“通知-删除”规则，电商平台在接到“权利人”提交初步证据的投诉后，“应当及时采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者”。“及时必要措施”即通常所说的删除链接、下架商品、终止交易等。
余杭法院公号文章称，何某接到投诉后，花费了大量人力、物力、精力进行申诉，虽最终申诉成功、撤销处罚，但仍有部分投诉因第一次申诉未成功而被下架商品、扣分等而形成损失。在此期间，邱某与何某沟通，称何某可以20万元买下“K商标”，并称“谈妥自然会全部撤诉”。
双方并未谈拢，4月15日，何某遭到邱某“报复性”投诉，这次被投诉的链接多达140余个。
何某决定以恶意投诉进行不正当竞争为由，起诉邱某。但提起诉讼并不能迅速解决何某的困境，她想到了先向法院申请诉前行为保全：请求法院裁定邱某“立即停止投诉”。
何某表示，受疫情影响，其店铺刚刚复工，为打造新款服装产品也投入了大量人财物，而因邱某的恶意投诉，不仅面临热销商品链接被删除、店铺流量降低、销量下滑等巨大风险，还无法参加即将到来的“618”等促销活动。
24小时内“喊停”恶意投诉
何某4月21日提起的诉前行为保全申请，不到24小时就通过了法院的审查。余杭法院裁定邱某停止投诉，且立即生效。
成文娟告诉澎湃新闻，诉前行为保全一般是很紧急的情况，所以三位合议庭成员加急办理，立即对该保全申请进行实质审查，在24小时内“喊停”投诉。
成文娟介绍，合议庭认为，申请人的请求具有事实基础和法律依据，而投诉人邱某的恶意比较明显，“首先，他是抢注商标，然后又罔顾被投诉人使用在先的事实，进行尝试性投诉，目的是转让商标，转让不成，又进行报复性投诉。其侵权行为基本成立。”
此外，经查询国家知识产权局官网，邱某自2019年7月6日至2019年9月27日共计申请了38件商标，绝大多数与电商平台上销售服装类商品的店铺名称相同或近似，且这些店铺均为“皇冠”等级，表明邱某具有囤积商标牟利嫌疑。
合议庭认为，不采取行为保全措施将会使何某的合法权益受到难以弥补的损害。“服装商品季节性较强，电商流量为王的环境下商品链接被删除后导致的销量下降、排名下滑、引流能力变差等一系列连锁不良反应，以及目前正是经历新冠疫情后开始全面复工复产的时期，很多电商商家和企业百废待兴，如不及时止损，对其更是雪上加霜。”
成文娟认为，邱某的行为属于典型的“知产流氓”行为，司法对此已明确要求严厉制裁。半年前，该院知产庭就办理过一起类似案件，发出浙江首份“反向行为保全”诉前禁令。
那起案件的申请人徐某，是一名销售阿胶糕包装盒的电商卖家，而被申请人之一的田某销售同样的产品。自2017年12月起，田某、刘某和一家公司分别以著作权侵权为由针对徐某的店铺发起23次投诉，导致徐某店铺内12条热销商品链接被删除。
徐某发现，田某等向平台提交的著作权登记证书、作品公开发表记录、授权证明等材料大多是经过伪造、变造的虚假材料，遂向法院申请行为保全，制止三被申请人的恶意投诉，以免错过即将到来的国庆、“双十一”、“双十二”以及元旦、春节销售旺季。
成文娟介绍，法院最终支持了田某的行为保全申请，但该案的民事诉讼最后撤诉了，因为恶意投诉者“利用虚假材料投诉，涉嫌刑事犯罪”。
弥补现有《电子商务法》规定的不足
近年来，随着电子商务的发展，围绕知识产权的恶意投诉频发，恶意权利人为了非法获利，虚假陈述、伪造凭证和恶意抢注商标等，手段不断翻新。
澎湃新闻4月10日以《“钟南山”商标抢注背后：“暴富神话”与抢标灰产》为题，对知产领域的黑灰产进行披露。4月21日，最高法发布的《关于全面加强知识产权司法保护的意见》强调，促进电子商务的健康发展，要追究滥用权利、恶意投诉等行为人的法律责任。
今年两会期间，最高法民三庭庭长胡仕浩在接受澎湃新闻专访时也指出，如果不加有效规制，恶意投诉行为将对电商平台的经营生态造成严重影响，人民法院对此高度关注。
澎湃新闻梳理发现，为应对知产领域愈演愈烈的恶意投诉，自2019年起各地法院纷纷探索适用诉前行为保全规则。
2018年底，最高法院公布了《关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》。最高法知产庭相关负责人在相关文章中指出，“只要能够成为知识产权纠纷的当事人，即有权就相关知识产权纠纷申请行为保全。”这意味着知识产权纠纷当事人不管是投诉人，还是被投诉人，具有同等的行为保全申请资格。
2019年4月，广州发出首例反向行为保全禁令。这份禁令的背后，是国内直播巨头“斗鱼”和“虎牙”的纠纷。
据人民法院报报道，斗鱼旗下子公司“鱼行天下”基于对主播著作权归属的争议，不断向苹果公司投诉虎牙公司，要求将虎牙的两个直播程序从苹果应用商店下架。对此，虎牙认为鱼行天下的行为属于恶意投诉和商业诋毁，于2019年1月向广州南沙区法院提起诉讼并申请行为保全，请求责令鱼行天下立即停止投诉。南沙区法院经审查，裁定支持虎牙的申请。
据今年4月最高法公布的2019年50件知识产权典型案例，江苏南京中院作出的一例涉电商恶意投诉反向行为保全案名列其中。
2019年4月8日，丁某投诉曳头公司在某电商平台销售的产品侵犯其外观设计专利权。涉案电商平台删除了曳头公司产品的销售链接。随后，丁某将曳头公司等起诉至南京中院，该案经开庭审理后，法院初步认为构成侵权的可能性较小。
为避免丁某的投诉在即将到来的“618大促”中，给曳头公司造成难以弥补的损失，南京中院裁定，先行恢复被诉侵权产品的全部销售链接。该案被业界誉为国内首例“反向行为保全案”。
对于这个典型案件的意义，江苏高院总结为三点：一是有效防止被投诉人损失进一步扩大。二是弥补现有《电子商务法》规定的不足。三是有效阻却恶意投诉，有利于电子商务健康发展。
浙江高院知识产权审判庭法官何琼发表文章介绍，目前知产侵权法律中的“通知-删除”规则极大提高了权利人的维权效率，但由于缺乏制约权利人一方投诉行为的配套机制，该规则在实际运作过程中很容易异化为部分权利人恶意打击竞争对手、谋求不正当竞争利益的工具。
何琼指出，《电子商务法》细化了“通知-删除”规则，增加了“15天等待期”流程。在互联网商机稍纵即逝的激烈竞争中，15天看似不长，但一旦遇到“6.18”“双十一”等大促时段，删除链接对一个网店的打击就可能是致命的，即使不是大促时段，爆款链接被屏蔽半个月后的损失，也是商家难以承受之重。于是，“反向行为保全”就成为被投诉人制衡投诉人的一种司法救济手段而出现。
保全背后的利益平衡
“反向保全”是否会影响后续诉讼的公正？
根据法律规定，在法院采取保全措施后三十日内，申请人应提起诉讼或申请仲裁，否则其申请的保全将失效。
成文娟告诉澎湃新闻，实际上，法院在作出反向保全裁定时，谨慎权衡了各种利弊。在对申请人被侵权事实进行实质审查以及作出初步认定之后，另一个非常重要的考量因素是：不采取行为保全措施对申请人造成的损害，是否超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害。
在何某诉邱某案中，合议庭认为，虽然涉案电商平台设有投诉、申诉机制，但由于恶意抢注商标并进行投诉的行为具有隐蔽性，甚至从形式上看披着“合法”外衣，平台商家往往需要花费大量时间精力进行申诉，尤其是在同一天被投诉140余款商品，链接被删的风险客观存在，且已经发生。无法正常经营以及申诉失败将造成被投诉的商家错失当季销售、销量减少、影响排名等难以弥补的损害。相对应的，邱某因行为保全被限制投诉产生的后果主要是，在行为保全期间内无法通过电商平台投诉，但这并不影响其通过诉讼方式起诉。另外，其未能及时制止侵权导致的损失也可以通过侵权商品链接在此期间的销量具体量化。
据此，法院认定，不采取行为保全措施对何某造成的损害，明显超过采取行为保全措施对邱某造成的损害。另外，在申请反向保全时，何某购买了“诉讼保全责任保险”。若经法院判决何某保全申请错误，致使被申请人邱某遭受损失，保险公司赔付最高50万元。
余杭法院裁定书最后写道：目前并无证据显示在本案中采取行为保全措施可能损害社会公共利益。然而，通过攫取他人在先取得的成果及积累的商誉“不劳而获”的行为如不及时制止，反而会损害社会诚信体系。
“所以，反向行为保全措施，不是去给官司谁赢谁输下结论，而是注重各方利益的平衡。”成文娟说。
在电子商务法起草组专家成员、广东财经大学智慧法治研究中心执行主任姚志伟看来，电商领域的“通知-删除”及等待期规则，对于作为平台内经营者的被投诉人来说，是一种利益失衡的制度。此制度构架下，恶意投诉所能产生的威胁和效果被放大，同时进一步诱发各种恶意投诉行为。恶意投诉的泛滥严重危害了电商平台知识产权基本秩序和电子商务产业的健康发展。在此情况下，法院适用反向保全机制，是一种极为关键且十分重要的救济机制。这种司法创新机制，将会在越来越被重视的知识产权保护领域得到更多运用。
