27日下午提请全国人大常委会审议的民法典各分编草案（以下简称草案）中，第四编婚姻家庭第四章离婚里，出现了“离婚冷静期”的提法，引发热议。条文规定：自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起一个月内，任何一方不愿意离婚的，可以向婚姻登记机关撤回离婚申请。前款规定期间届满一个月内，双方应当亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证，未申请的，视为撤回离婚登记申请。实际上，各地法院已经在推行离婚冷静期，但据受访者介绍，这回写入民法典草案的“冷静期”和之前有所不同：此次针对的是民政部门的登记离婚。“离婚冷静期”在赢得部分学者认同的同时，也引发相关争议：如何防止冷静期期间家暴、转移财产等恶性事件发生？是否是对离婚自由的干涉？为此，记者采访多位法官、律师、法律学者进行解析。
应该设置终止条件？
“对于离婚冷静期，当事人在冷静期内达成和解协议的，可以申请撤诉或者申请人民法院确认，当事人在冷静期内有家庭暴力、吸毒、转移财产、藏匿未成年子女、故意拖延诉讼等情况的，应当及时终止冷静期。”
“申请冷静期的不愿离婚的一方，可以提供修复计划，如果在冷静期期间没有按照计划履行，那么就可以成为情感破裂的证据，对其不利。”
应该加以监督协调？
“离婚冷静期内，有关机关应该加以必要的引导和一定的协调和监督。比如法院及有关部门可开展当事人调解、家事调查、心理疏导等工作，同时妇联、社工也要积极行动。”
背景
据民政部社会服务发展统计公报，2002年以来，中国离婚率连续15年逐年上升，从2002年0.9‰升至2017年的3.2‰。民政部官网的数据还显示，今年上半年离婚率依然呈现出上升势头，全国有193.1万对夫妻办理离婚手续，去年同期的数据为185.6万对。
一
诉讼离婚冷静期为何没有写入草案
为何要针对登记离婚设置冷静期？为何之前已经在实践的针对诉讼离婚设置的冷静期没有被写进婚姻编草案？
中国法学会婚姻家庭法学研究会副会长李明舜认为，这次草案之所以在登记离婚过程中设置冷静期，而没有在离婚诉讼中设置冷静期，是因为立法者主要是考虑到了在离婚诉讼过程中，诉讼本身有一定的期限要求，并不像登记离婚那样必须即来即离，办案本身就是一个过程，在这个过程中，离婚当事人，可以有必要的时间冷静思考，因而在离婚诉讼中设置冷静期的紧迫性、必要性没有在登记离婚程序中明确冷静期那样迫切。
厦门大学法学院教授蒋月则认为，这是因为绝大多数离婚都是通过民政局登记离婚解决的，走司法程序离婚的只占少数，冲动型离婚更有可能发生在登记离婚的情形下。“婚姻登记管理条例实施过程中，曾经有部分地方民政部门也采取过和离婚冷静期类似的做法，给当事人15天时间缓冲，但是这个做法在过去受到了学术界一部分人的批评。因为之前婚姻法并没有规定登记离婚需要经过一个冷静期，民政部门的做法没有法律依据。但是近年来确实有很多本来不应该离婚的当事人离婚。所以有必要加大对离婚的干预力度。”
记者注意到，中国法学会婚姻家庭法学研究会2015年年会综述曾指出，关于登记离婚制度，有学者认为，其存在以下不足：缺少限制性条款、程序不够科学、完善，个人成本低而公共成本高，这些不足会带来许多负面效应，其中最重要的两点是，给冲动离婚留出了非常便捷的路径，给不当谋利者提供了可趁之机。蒋月告诉记者，离婚冷静期是属于弥补离婚登记制度不足的措施之一。“现在的登记离婚过于简单，而冲动型离婚的当事人不惜代价，不理性、不计后果，不会公平考虑财产分割和子女问题。”
李明舜告诉记者，设置冷静期是反对草率离婚的一个具体措施，有其合理性。“婚姻当事人之间不仅仅是感情问题，还有很多责任的问题，在强调离婚自由的同时，还必须要求当事人正确行使权利，承担必要的特别是对家庭对未成年子女法定的责任和义务。离婚，毕竟会给当事人特别是其未成年子女带来一些负面的影响，因此通过在登记离婚过程中设置冷静期减少一些不必要的离婚还是必要的。”
二
冷静期是否需要严格的适用范围？
设置冷静期，是否必须经过双方当事人同意？有没有不适用的情形？是否应该明确规定不适用的情形，比如家暴情节的离婚？
湖南大学法学院副教授蒋海松告诉记者，这次民法典是拟规定无需双方当事人同意，以前部分地方法院是规定双方同意才启动。他表示，冷静期应该有严格的适用范围，决不能滥用，应该慎重对待，可通过司法解释等加以完善。比如若有家暴、虐待、吸毒、赌博等恶习，或者一方有严重过错而对方主张离婚的，不应该给予冷静期。否则极有可能对对方造成更大的伤害，也浪费司法资源，加大成本。“与人为维护婚姻的稳定相对而言，公民个人的自由意志及对弱势群体的保护更重要。”
此外，他还呼吁建立相关配套制度，比如对有关财产的冻结或者备案、申报制度，调解制度，心理疏导等。“如果没有配套措施，当事人可能会在这个阶段转移财产、隐匿财产，激发事态，如果配套制度尚不成熟，建议不宜一刀切推开冷静期。”
而李明舜则表示，在登记离婚过程中，设置冷静期不应该有例外的情形，只要按法律规定执行就可以，没有必要征得双方当事人同意。“如果有人担心，在冷静期间，实施家庭暴力，转移毁损财产等等情况发生，有很多途径解决这些问题，不想要冷静期的离婚当事人，可以选择诉讼离婚，对于出现家庭暴力的，可以申请人身安全保护令；对于可能转移、毁损财产的，既可以申请诉讼保全，也可以要求分割财产，还可以要求在分割夫妻共同财产时对方少分或不分。”
李明舜进一步解释称，冷静期的本意，就是为了防止当事人冲动离婚，就是为当事人和好、或者更全面地理性地权衡利弊关系创造条件，这本身就是从当事人的利益出发的，如果在当事人冲动离婚的情况下，还征求当事人是否设置冷静期，会背离设置冷静期的初衷。
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冷静期内如何防止矛盾激化和恶性事件
冷静期期间夫妻之间的权利义务是否有变化？如何防止冷静期期间家暴、转移财产等恶性事件发生？
李明舜认为，冷静期间，由于夫妻关系没有解除，因此双方的权利义务关系并没有发生实质性的改变，在权利义务方面和一般的夫妻关系是相同的。不过，他同时也认为，如果立法者考虑到毕竟当事人已经提出离婚，对在此期间发生的一些涉及第三人或对方的重要事项进行必要的限制也是应该的。
蒋海松也认为，从理论上说，冷静期夫妻关系仍在存续，所以夫妻之间的权利义务没有发生变化。“但为了防止激化矛盾和恶性事件发生，有关机关应该加以必要的引导和一定的协调和监督。比如法院及有关部门可开展当事人调解、家事调查、心理疏导等工作，同时妇联、社工也要积极行动。而一旦有恶性事件出现，如家暴、转移财产、藏匿子女等情况，应立马终结冷静期，转入离婚。”他补充道。
四
是否是对离婚自由的干涉？
李明舜表示，离婚自由是婚姻自由的题中应有之义，我国婚姻法充分保障当事人的离婚自由，但同时要认识到，如同其他自由一样，离婚自由也不是绝对的，我国婚姻法在保障离婚自由的同时，也反对草率离婚。“不能把设置离婚冷静期简单说成是对婚姻自由的妨碍，它本身也是保障婚姻自由的婚姻制度的组成部分。”
蒋海松认为，这说不上是对离婚自由的干涉，因为只是一种人为“缓冲”，其目的只是给当事人以权衡、反思的机会，过了缓冲期，还是双方自己的意愿决定是否离婚。对于真心想要离婚者，冷静期也不能阻止离婚，只是时间缓冲一下而已。
此前，针对诉讼离婚设置“离婚冷静期”的做法早已有之。2017年3月8日，安岳县法院发出四川省首份离婚冷静期通知书，限定一对夫妻冷静三个月。三个月冷静期满，经过法院多次调解，提起诉讼的女方向法院提出了撤诉申请。
部分受访者指出，实践中针对诉讼离婚中的离婚冷静期摸索出来的经验，可以为立法者借鉴。
视角
除了“冷静” 配套规定还得跟上
记者注意到，《广东法院审理离婚案件程序指引》就有规定，对于离婚冷静期，当事人在冷静期内达成和解协议的，可以申请撤诉或者申请人民法院确认，当事人在冷静期内有家庭暴力、吸毒、转移财产、藏匿未成年子女、故意拖延诉讼等情况的，人民法院应当及时终止冷静期。此外，广东省还做了配套规定：申请冷静期的不愿离婚的一方，需要提供修复计划，如果在冷静期期间没有按照计划履行，那么就可以成为情感破裂的证据，对其不利。
对于诉讼离婚的“离婚冷静期”，最高法此前以文件形式曾予以肯定。文件中明确规定，法院“在征得双方当事人同意后可以设置离婚冷静期”。吴律师认为，这样做的好处就在于可以区分出冲动离婚者和深思熟虑离婚者。
“在诉讼离婚的冷静期期间，家事法官可以给予疏导、干预，但是对于登记离婚的冷静期，民政部门没有相应的职能，也没有规定是否可以提前终止。”吴律师说。进入冷静期以后，民政部门是否应该效法家事法庭对当事人进行疏导干预呢？对此，厦门大学法学院教授蒋月认为，民间调解资源很丰富，婚姻危机需要当事人自身的努力去化解，真正的和好有赖于当事人主动性。”对于民政部门来说，需要尊重意思自治，对于登记官员没有提出这样的要求，登记官员本身也是政府机构工作人员，是公务员性质，不一定普遍具备婚姻调解的专业知识。
成都商报记者 祝浩杰
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