12月7日，济南中院新闻中心发布一起鲜花案，所有权人将作品拍照上传微信朋友圈的行为是否属于合理使用？
2015年5月13日韩童给张冬晛打电话预订鲜花花束，双方约定价格300元。5月14日，张冬晛将花束交付韩童，韩童通过支付宝转账给张冬晛300元。2015年8月20日，韩童在其微信朋友圈上传了一条文字内容，配图为该花束的照片。张冬晛发现后认为韩童拍摄的花束照片没有加盖其花店的水印或者指出作者名称，该种未经许可擅自将其享有著作权的作品公开的行为侵犯了其著作权，遂通过微信向韩童指出其行为不妥。后韩童将照片在朋友圈删除。因双方在沟通过程中发生不愉快，张冬晛起诉要求法院判令韩童在微信朋友圈中消除影响、公开赔礼道歉并赔偿合理使用费10万元、医药费3300元、精神损失费5000元。
案件焦点在于涉案花整是否具有独创性？他人取得花束所有权后，拍照并上传微信朋友圈的行为是否侵犯他人著作权？
山东省济南市历下区人民法院经审理认为：插花作品是以花草组合等方式构成的具有审美意义的立体的造型艺术作品，具有独创性的插花作品可以据此获得法律保护。本案张冬晛的插花是否具有独创性是决定其作品能否得到著作权保护的关键。从双方认可的插花照片分析，涉案花束在色彩、搭配、植物线条上，未能体现其独创性特点，不属于《著作权法》保护范围的作品。
山东省济南市历下区人民法院依照《中华人民共和国著作权法》第三条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条规定，判决驳回原告张冬晛的诉讼请求。
张冬晛不服，提出上诉。山东省济南市中级人民法院经审理认为：
涉案花束是否具有独创性，是其能否视为作品的关键条件。独创性包含“独立完成”和“创作性”两个方面的内容。首先，涉案花束确系韩童由张冬晛处购买，且韩童未提供反证证明制作者另有他人，故本院推定涉案花束的制作人为张冬晛。对于涉案作品是否具有创作性的问题，作品的创作性要求该作品能够体现作者的个性表达，就涉案花束而言，张冬晛对于作品的创作性，分别从色彩搭配与过渡、花材的选择等方面进行了阐释，而韩童虽然认为其与普通花束无异，但并未提供相应证据予以证实。且从韩童作为消费者由张冬晛购买花束用于婚礼的事实本身，也能够说明其对于张冬晛制作的花束在主观上是认可的。从韩童所拍照片来看，涉案花束在视觉上具备相应的美感。综合以上因素，涉案花束具备独创性，且能够以有形形式予以复制，具有实用性，能够作为美术作品中的实用艺术品受到著作权法保护。
关于韩童将涉案花束拍照并上传的行为性质的认定。首先，韩童以合法渠道购得涉案花束后，对该花束享有所有权。其次，根据《著作权法》第十一条第一款的规定，除法律另有规定的以外，作品的著作权属于作者，《著作权法》第十八条的规定，美术等作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移，但美术作品原件的展览权由原件所有人享有。因此涉案花束在所有权转移后，其除展览权之外的著作权仍归张冬晛所有。在同一标的物的所有权与著作权分属不同权利人的情况下，根据《民法通则》第四条及第七条确定的诚实信用原则及禁止权利滥用原则，权利人对其权利的行使均应遵循诚实信用原则，不得侵害他人的合法权利，也不得对他人权利行使造成不合理的限制，否则将构成权利滥用。韩童将涉案花束拍照后上传到微信朋友圈的行为，其受众仅限于特定群体，传播范围有限，主观上没有恶意，也没有获取经济利益的意图，客观上并未给上诉人造成不良影响，在此情况下其行为应视为对其所有权的正当行使。
济南市中级人民法院依照作出判决：驳回上诉，维持原判
法官分析：本案案情虽然并不复杂，但涉及实用工艺品的独创性认定以及在微信朋友圈这种新形式下，上传作品的行为性质问题。
实用工艺品的创造性认定方面，本案中的花束是一种插花产品，而插花已经作为一门艺术形成社会共识，插花产品也就具有成为作品的可能性。如果能够成为作品，按照作品的分类，应当归入美术作品中的实用艺术品。实用艺术品是否作为作品受到著作权保护，其关键是是否具有独创性。独创性包含“独立完成”和“创造性”两个方面的内容。对于创造性，本案一、二审存在不同的认定标准。现在的主流观点是，对于作品的独创性要求该作品能够体现作者的个性表达，但其标准不应过高，在司法实践中应当持宽泛的标准，也就是说，只要作品中体现了作者某种程度的取舍、选择、安排、设计，就应认为具有独创性。对于是否具有创造性的问题，需要作者举证证明并进行说明——其区别于其他作品或者公知作品的独特之处在什么地方？在进行具体判断时，应当结合考虑以下因素：（1）制作者本人的资质；（2）该类工艺产品的创作空间；（3）制作者所主张的创造性特点是否仅具有实用性。
上传微信朋友圈是否构成合理使用的问题。著作权法第二十二条列举的12种合理使用行为类型中不包括本案涉及的情形。《著作权法保护条例》第二十一条规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。该规定是对《伯尔尼公约》第九条的直接借鉴。在判定是否构成合理使用时，按照下述步骤进行：一是只适用于特殊情形，这种特殊性体现在在这种情形下使用作品将进入著作权的保护范围，但又存在使用作品的必要性，如本案即属于美术作品原件的所有权与著作权的权利主体发生分离的情形。二是作品的使用与作品的正常使用不相冲突，否则不能允许。三是这种使用没有不合理地损害著作权人的合法利益。这一点可以从正反两个方面进行分析，首先，应当看著作权人是否因为被告的行为造成其利益受到损害，同时，由于著作权作为知识产权的无形财产权的性质，其所受损害往往难以衡量，因此还可以从行为是否通过其使用行为获取了不当利益进行分析。如果行为人通过这种行为获得了本不该由其获得的利益，则这种使用就失去了正当性。就本案来说，被告将作品照片上传朋友圈的行为并没有获取经济利益的目的，也没有侵害著作权人合法利益的意图，客观上也没有对作品的正常使用造成任何限制，因此该行为属于所有权人正当行使其所有权，著作权人不得干涉。
（齐鲁晚报•齐鲁壹点 记者马云云 崔岩 通讯员 颜峰）
